Ponencia sobre la importancia de los incentivos para las acciones populares**

 En materia de acciones populares ¿para qué los incentivos? la respuesta obvia sería: para generar motivación hacia el uso de esa acción, para motivar precisamente a los actores populares. Pese a lo evidente de la respuesta que fluye naturalmente, en la práctica cotidiana lo que encontramos es que en muchos casos, que son mayoría, amplios sectores de la judicatura y sobre todo muchos sectores políticos en vez de estimular el uso de la figura (acción popular) quisieran desmotivar a los accionantes para que en adelante se abstengan de intentarlo, lo cual se evidencia en la práctica judicial cotidiana y en los proyectos de ley que para eliminar los incentivos han cursado.

Fijémonos por ejemplo como en las noticias, cuando a nivel periodístico se cuenta algún suceso donde por fin la administración cesa en una omisión y satisface necesidades de la comunidad con ocasión de alguna acción popular, lo máximo que se comenta al respecto es que el Consejo de Estado ordenó….. o que el Tribunal de Calí dispuso….. pero no se cuenta que fue con ocasión de una acción popular y eso obedece o a que los dueños del poder no son partidarios de ese mecanismo o a que hay mucha ignorancia aún sobre el tema y por ende se requieren incentivos notorios para masificarlo pues con ese mecanismo se pueden lograr no solo mega obras sino soluciones sencillas pero que generan inmenso bienestar a las comunidades cuando se contrarrestan carencias sensibles sobre todo para los sectores más vulnerables de la sociedad (barandas de puentes; servicios públicos en lugares marginales; reubicación de comunidades que estaban sometidas a riesgos inmensos para su vida, honra y bienes; eliminación de obstáculos para la movilidad, etc. ). Pero no, a las acciones populares no se les da trascendencia mediática pues sus detractores corren el riesgo que verdaderamente se incentive su uso, sobre todo si la gente se entera de los beneficios incluso personales que pueden logarse cuando prospera la acción. Antes de la acción popular regulada en la Ley 472 del 98, en la práctica judicial, ¿qué tan comunes eran las acciones populares? (del 1005 C.C. por ejemplo), ¿cuántas acciones populares conocía un juzgado por año y por década? Quizás la respuesta generalizada sea: ¡ninguna! Y ese desuso del mecanismo en buena medida obedece a que el incentivo previsto para ellas no era atractivo pues aunque existía, partía de unas bases que lo hacían poco funcional y que entonces, en conclusión, a las acciones populares se acudiera casi exclusivamente cuando entre los derechos vulnerados se encontraban los derechos propios, o los de alguien cercano al círculo personal del accionante o los del cliente del abogado, pero difícilmente un ciudadano del común iba a poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional simplemente para generarle mejores condiciones de vida a comunidades abstractas e impersonales, y no porque careciera de altruismo para velar por los intereses difusos sino porque para hacerlo se requieren unos presupuestos que difícilmente concurren espontáneamente, a saber: tener la intensión, el conocimiento, disponibilidad de tiempo y recursos para investigar y obtener algunas pruebas, redactar debidamente el memorial, obtener información sobre la pasiva y antecedentes del caso, radicar la demanda, hacerle seguimiento a la admisión, notificación, contestación, fijación y celebración de la audiencia, práctica probatoria, recursos, etc, etc….. y lo que es más difícil, lograr eficazmente que la demanda prospere, sobre todo si ha de enfrentarse con un demandado poderoso ya sea en términos económicos, intelectuales, políticos, etc…. Lo dicho no implica que el incentivo sea de obligatoria aceptación, pues se trata de un beneficio renunciable o que en el mejor de los casos (voluntariamente o por ser el actor una entidad pública) puede cederse a la Defensoría del Pueblo para el respectivo Fondo y en todo caso, debemos tener claro que no porque se busque obtener un incentivo se pierde lo altruista de la acción pues el incentivo es apenas una manera legítima que encontró el propio Estado para hacer atractivo el uso de la acción que en sí misma lleva implícita la búsqueda del beneficio colectivo.

La tarea de acometer una acción popular exitosa no es fácil, cuesta gran esfuerzo, dedicación, desgaste, riesgos y todo eso se puede traducir en dinero, ah y además cuesta dinero pues hay que ver el tiempo que se debe dedicar a la preparación y desarrollo procesal de una buena acción popular, ese tiempo debe restársele al que ordinariamente se emplearía en procurarse los medios de subsistencia para sí mismo y para sus dependientes, más los costos elementales de la obtención de pruebas mínimas: certificados, fotografías, correos, mensajería, papelería, entrevistas con potenciales testigos, transporte; adicionalmente, cuando se emprende un trabajo como es la lucha por la protección de los derechos colectivos y en general cualquier trabajo que se quiera exitoso, debe obrarse con pasión suficiente para no desfallecer luego del primer esfuerzo, dado que el camino es largo y complejo, de tal modo que debe sumarse un esfuerzo emocional que también desgasta…… Pues bien, todo ese esfuerzo debe retribuirse, debe existir algún incentivo tangible y suficiente para que ese desgaste de los recursos propios tanto materiales como emocionales resulte atractivo aún más allá de la satisfacción personal por el logro de lo propuesto y el bienestar general, pues en buena medida ese ciudadano está cumpliendo una función pública, está llenando vacíos de Estado en la comunidad o está logrando que el Estado funcione como debería funcionar, sacrificando sus propios medios para el bienestar de una colectividad abstracta y difusa, lo cual si no se premia implicaría desequilibrio en las cargas públicas pues si es la colectividad la que se beneficia ¿por qué ha de ser un particular, ajeno a la causa del problema quien solitario se sacrifique? ¿No merece acaso alguna retribución por su sacrificio?

Piénsese que si no existiera esa retribución que incentive la actuación probablemente los casos en que el mecanismo se utilice serían tan pocos que volvería a quedar en desuso la acción popular y quién perdería?: La colectividad. Ah pero entonces, si mantenemos ese incentivo muchas personas van a seguir usando el mecanismo y el mecanismo incluso será usado muchas veces por las mismas personas y la acción popular se va a convertir en un negocio donde solamente se busca el incentivo y entonces el incentivo es censurable… Pues ¡no!. No por eso el incentivo debe ser censurado pues debemos tener siempre a la vista una premisa consistente en que el incentivo no se obtiene por haber demandado indiscriminadamente sino por haber logrado una sentencia en que se protejan los derechos colectivos, lo cual significa que efectivamente ellos se estaban vulnerando por parte del demandado y que gracias a la labor del actor han sido restablecidos de tal modo que quien gana realmente es la sociedad y ese es un fin del Estado y quien logra que el estado funcione y logre sus fines merece ser premiado e incentivado a seguir haciéndolo.

Cuando ante cierta problemática social el Estado permanece inerte, el actor popular debe despertarlo y ponerlo a funcionar, debe encender la maquinaria jurisdiccional para hacer que la administración funcione debidamente cuando no lo está haciendo, porque si observamos bien, siempre que se esté vulnerando un derecho colectivo estaremos frente a una omisión administrativa, aunque el vulnerador directo eventualmente sea un particular pues es el Estado con su omisión el que se lo esta permitiendo, y esa tarea de activar eficazmente la máquina para que se beneficie la colectividad merece premios y merece ser incentivada.

Además, si el incentivo hace que personas determinadas de modo recurrente acudan a la acción popular, es porque de un lado el incentivo está cumpliendo su función, y de otro, los actores han obtenido victoria en logar la protección de los derechos colectivos y eso los incentiva y les ha enseñado que vale la pena esforzarse por la colectividad en tanto haciéndole bien a la sociedad a la vez obtienen beneficio personal concreto pues, no podemos perder de vista que como se ha expuesto, si han de prosperar sus pretensiones en lo económico será porque efectivamente han logrado prosperidad para sus pretensiones en lo colectivo y eso significa que están haciendo bien su trabajo pues de lo contrario no lograrían incentivo o premio, es más si obraran temerariamente serían multadas y condenadas en costas, entonces ¿por qué censurar a quienes benefician a la sociedad?.

De otro lado, si el ejercicio de las acciones populares de alguna manera se profesionaliza, claro sin que ello impida que cualquiera pueda ejercerlas, los procesos van a ser no solo eficaces sino eficientes, el desgaste del aparato judicial será menor y la probabilidad de éxito en la protección de los derechos colectivos aumentará; y al contrario, si eliminamos el incentivo y dejamos la acción popular solo para que sea ejercida por quien cuente con medios suficientes como para dedicarse ad honorem a luchar por la justicia y el bien común y a pelear contra Leviatanes y molinos de viento, el mecanismo se mudará al cementerio de normas y si no se convierte en letra muerta al menos dormitará por largos periodos estériles como ocurría con la acción popular anterior a la Ley 472 del 98.

Nuestra sociedad gracias a la acción popular está siendo cada vez más civilizada, entendido esto como más respetuosa del ordenamiento y eso va calando en nuestra cultura y los resultados son visibles en nuestras ciudades donde como efecto de los incentivos que han generado multitud de procesos ha mejorado ostensiblemente el manejo y cuidado del espacio público, el acceso a los servicios públicos, la protección al medio ambiente, la movilidad, etc…. No obstante los incentivos requieren de una regulación especial para su dosimetría en consideración a aspectos como eventual pacto de cumplimiento, nivel de intervención del actor en el proceso, impacto social de la sentencia obtenida, etc., pero en general los incentivos deben subsistir pues son los que mantienen la acción popular viva y si se le llega a quitar el incentivo se le rompería una vértebra y todos perderíamos. Jurisprudencialmente se ha reconocido que el incentivo anima al actor a hacerle frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal; es un reconocimiento a la labor diligente que realiza el actor en defensa de los derechos colectivos; es un premio para quien se arriesga a asumir los costos de un proceso que redundará en beneficios para toda la comunidad.

Finalmente, con ánimo de exaltarla, acudo a la bella presentación que hizo la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los incentivos previstos en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 del 98 (Sentencia C – 459 de 2004 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería) en la cual enseñó lo siguiente: … teniendo la solidaridad tantos móviles para su ocurrencia, no es de esperar que ella siempre despunte por generación espontánea, dado que, si bien la espontaneidad para dar de sí a quien lo necesita es una importante fuente de solidaridad, es de reconocer que ésta puede ser válidamente inducida, promocionada, patrocinada, premiada y estimulada por el Estado en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social. (…) Bajo este esquema conceptual las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social.

Lo cual encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta Política no prohíja un modelo ético único, pues, según se vio, la pluralidad de pensamiento y el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. Es decir, respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. De suerte tal que, a tiempo que el demandante reporta un beneficio para sí, la sociedad misma se siente retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos.

**  COLABORACION DE ASELEG, PARA LA COLECCIÓN "COMO DEMANDA LOS QUE DEMANDAN" DE LA EDITORIAL EL CLUB DE TOBBY.